Parte 1 — O peixe e a água: o medium digital e o recuo da soberania*
* Texto adaptado da palestra homônima proferida no Ciclo de Palestras da Washington & Lincoln University, em 30 de junho de 2026.
Na matemática, o X nomeia a incógnita: o valor que ainda se desconhece, mas sobre o qual já se aposta. É essa a cifra que percorrerá, em três edições, a reflexão aqui proposta, pois a mesma letra reaparece, transfigurada, nos episódios recentes mais reveladores sobre a relação entre poder, confiança e Direito. Houve no Brasil um império inteiro batizado com ela, o das empresas “X” de Eike Batista. Há, hoje, uma plataforma que atende por esse nome e uma empresa, a SpaceX, que produziu o primeiro trilionário da história. A mesma letra, do colapso ao ápice. A pergunta que essa coincidência impõe, e que estas linhas perseguem, é a seguinte: o que ela revela sobre a confiança?
Há uma imagem que ilumina o problema. David Foster Wallace, em discurso hoje célebre, narra o encontro de dois peixes jovens com um peixe mais velho, que os cumprimenta e indaga como está a água.[1] Os dois seguem adiante sem entender, até que um se volta ao outro e pergunta: afinal, o que é água? A anedota diz tudo. O peixe não vê a água. Vive imerso nela, dela depende para cada movimento, e por isso mesmo não a percebe. A água só se torna visível no instante em que falta.
Eis a inquietação inaugural: conjectura-se que o Direito, hoje, já não enxergue o ambiente em que se move. O digital tornou-se, para a experiência jurídica, aquilo que a água é para o peixe: o meio invisível que sustenta cada gesto e que só se notará quando faltar. Não por acaso, as maiores fortunas, os maiores poderes e as maiores quebras de confiança se produzem num ambiente que o Direito mal consegue divisar, precisamente porque o habita sem percebê-lo. A questão central, portanto, não é saber se a tecnologia traz risco ou oportunidade, pois a resposta será sempre ambas. A questão é outra, e mais incômoda: o que sustenta a segurança jurídica quando o chão sobre o qual ela repousava deixou de ser o território e passou a ser a infraestrutura?
A resposta pressupõe uma distinção. Há uma diferença decisiva entre o digital como meio e o digital como ambiente. Como meio, o digital é apenas o canal por onde a vida jurídica transita: peticiona-se pelo processo eletrônico, contrata-se por aplicativo, assina-se à distância. Fosse somente isso, não haveria o que problematizar. O digital, contudo, é também ambiente, e um ambiente reconfigura as próprias condições de possibilidade do ato jurídico. A assinatura eletrônica, o registro distribuído e o algoritmo que decide o que é visível não são ferramentas dentro do Direito: são camadas que o antecedem, e que definem o possível antes que o jurista defina o permitido.
Nesse ponto reside a intuição que Lawrence Lessig desenvolveu ao sustentar que o código é uma forma de regulação.[2] Quem desenha a arquitetura de um ambiente define o que se pode fazer antes mesmo que o legislador defina o que se deve fazer. A diferença é axial. A norma proíbe, mas a conduta proibida permanece materialmente possível, e por isso existe a sanção. A arquitetura não proíbe: ela impossibilita, ou força. Contra a norma há sempre recurso, pois se questiona, recorre-se, argui-se a inconstitucionalidade. Contra a arquitetura resta apenas a dependência, visto que não se recorre de um sistema que simplesmente não permite.
Um exemplo recente torna a tese palpável. Considere-se uma transferência por PIX. No instante da confirmação, o valor deixa a conta de origem e ingressa na de destino de modo instantâneo e, este é o ponto, tecnicamente irreversível. Inexiste o botão de desfazer. Havendo fraude, a arquitetura já consumou a transferência antes que qualquer norma pudesse intervir. O Direito, então, corre atrás. O Banco Central instituiu mecanismo especial de devolução, tornado obrigatório às instituições, com o propósito de recuperar os valores. Observe-se, porém, a confissão embutida no próprio instrumento: ele não garante a devolução, uma vez que depende da comprovação da fraude e, sobretudo, da existência de saldo na conta do fraudador, que em segundos já repassou o produto do golpe. A natureza do poder é, aqui, distinta. A norma proíbe a fraude e pune o autor depois; a arquitetura consumou o resultado antes, em modo que nenhum recurso alcança em tempo hábil. O aparato jurídico foi concebido para enfrentar o proibido, que se pune, e não o consumado e irreversível, que apenas se lamenta.
Desse quadro emerge uma inversão histórica que cumpre nomear. Tradicionalmente, o Direito moldava o ambiente: modelava o território pela soberania, o mercado pelo contrato, a vida social pela norma. No medium digital, a relação se inverte, pois é o ambiente que passa a moldar o Direito. E, se quem desenha esse ambiente detém poder que antecede a norma, então um conceito tido por sedimentado, talvez o mais sedimentado da teoria política e jurídica, exige reexame urgente: a soberania. Ela não pereceu, mas recua.
Recorde-se o conceito clássico. Da tradição que se estende de Jean Bodin, no século XVI,[3] a Carl Schmitt, no século XX,[4] a soberania foi pensada como poder supremo sobre um território, poder que não reconhece outro acima de si dentro das fronteiras. Um pressuposto silencioso a sustentava: a coincidência entre poder, território e povo. O Estado era soberano porque controlava o ambiente físico em que a vida transcorria. Quem controla o ambiente controla a vida que nele se desenrola.
Impõe-se, contudo, uma ressalva. A concepção de Schmitt não é aqui mobilizada sem reservas. O jurista, que veio a filiar-se ao regime nacional-socialista e a atuar como um de seus teóricos, definiu o soberano como aquele que decide sobre o estado de exceção, ou seja, aquele que detém o poder de suspender a própria ordem jurídica. Agamben, em Homo sacer, expôs o que há de perigoso nessa fórmula: a decisão soberana sobre a exceção não constitui episódio marginal do Direito, mas o seu limiar oculto, o ponto em que a norma se suspende e se produz a vida nua, existência exposta e destituída de proteção, que se pode alcançar sem que o Direito a ampare.[5] O alerta é decisivo para o argumento aqui proposto. Quando o poder se exerce por exceção e por decisão, sem contrapeso e sem limite, o resultado tende à supressão do próprio sujeito de direitos. É justamente essa lógica, a do poder que decide sem recurso e sem responsabilidade, que reaparece, sob outra roupagem, no exercício infraestrutural das grandes plataformas, ao qual se retornará adiante.
Observe-se, agora, o que sucede quando o ambiente deixa de ser o território e passa a ser a infraestrutura digital. Esse novo ambiente é transnacional, pois não respeita fronteiras; é privado, pois pertence a empresas, e não a Estados; e é infraestrutural, pois se situa na camada que sustenta todas as demais. Uma decisão judicial brasileira, ainda que válida, esbarra na localização física dos servidores, nos termos de serviço redigidos alhures e na própria capacidade técnica de fazer cumprir o que se determinou. A soberania não foi revogada por ninguém, uma vez que nenhum tratado a aboliu. Ela foi contornada pela topologia do ambiente. O Estado segue a proclamar a norma, mas perdeu o controle do meio em que essa norma deveria valer, e proclamar a norma sem controlar o ambiente equivale a gritar uma ordem ao vento.
Há, ainda, uma consequência que convém enunciar sem rodeios. Quando o poder normativo recua, o espaço que deixa não permanece vazio, pois o poder, como a natureza, abomina o vácuo. Esse espaço é ocupado pelo poder de fato: pela força da escala, do capital e da infraestrutura. As grandes plataformas não reivindicam soberania. Este é o ponto sutil e grave: não a pedem, não invocam teoria política alguma, não se candidatam ao lugar. Simplesmente exercem, na prática, algo equivalente ao poder soberano, sem a legitimação que provém do povo, sem a responsabilidade que provém da lei e sem os contrapesos que séculos de pensamento ergueram em torno de quem detém o poder supremo. Trata-se de poder soberano em seus efeitos, porém órfão de uma teoria da soberania, e essa orfandade é precisamente o problema, pois toda a tradição que pensou a soberania pensou também os seus limites. Um poder que não se reconhece como soberano escapa aos limites concebidos para o soberano.
A repercussão sobre a segurança jurídica é direta. A segurança jurídica clássica dependia da previsibilidade do soberano, previsível porque vinculado às próprias regras e identificável como centro a quem dirigir a expectativa e, se necessário, a cobrança. Quando o poder efetivo migra para atores não vinculados às regras do jogo da soberania, a previsibilidade evapora. Não se trata, necessariamente, de má-fé; o problema é mais profundo do que a intenção de qualquer agente. Não há mais um centro nítido a quem imputar a estabilidade das expectativas. A segurança jurídica reclama um endereço, e o endereço se dissolveu.
Essa constatação, porém, ainda é abstrata, e a abstração pede nome, rosto e número. Na próxima edição, a tese ganhará carne com a saga de duas fortunas erguidas sobre a mesma letra: a de Eike Batista e a de Elon Musk. Duas trajetórias que, ao contrário do que sugere a distância entre a ruína e o triunfo, obedecem à mesma física frágil, a da confiança apostada num futuro ainda não revelado.
[1] WALLACE, David Foster. Isto é água. In: WALLACE, David Foster. Ficando longe do fato de já estar meio que longe de tudo. Tradução de Daniel Galera. São Paulo: Companhia das Letras, 2012. Discurso originalmente proferido na cerimônia de formatura do Kenyon College, em 2005.
[2] LESSIG, Lawrence. Code and other laws of cyberspace. New York: Basic Books, 1999. A formulação “code is law” encontra-se logo no início da obra.
[3] BODIN, Jean. Les six livres de la République. Paris: Jacques du Puys, 1576.
[4] SCHMITT, Carl. Politische Theologie: vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität. Berlin: Duncker & Humblot, 1922. A obra abre com a fórmula “Soberano é quem decide sobre o estado de exceção”. Schmitt filiou-se ao Partido Nacional-Socialista em 1933, circunstância que fundamenta a leitura crítica de sua obra.
[5] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Tradução de Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. Título original: Homo sacer: il potere sovrano e la nuda vita (1995).
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